La critique perelmanienne de la théorie pure du droit : essai de synthèse

La critique adressée à la théorie pure du droit de Kelsen par Chaïm Perelman concerne principalement deux éléments : sa théorie de l’interprétation et sa conception de la décision judiciaire. Bien qu’il soit vrai que la décision judiciaire ne fait jamais l’objet d’une déduction formelle, il est faux de prétendre qu’elle est pour cela « arbitraire », car elle s’appuie toujours sur des motifs, et peut ainsi faire l’objet d’une appréciation en science juridique. L’interprétation, pour sa part, ne se limite pas à la détermination du sens des termes de la loi : elle s’effectue également à la lumière des valeurs que l’ordre juridique est censé protéger, même si ces valeurs ne sont pas explicitement mentionnées par la loi. En réduisant le rôle du juge à la stricte application de la loi, la conception kelsenienne du pouvoir judiciaire substitue (selon la formule canonique du positivisme juridique) au droit tel qu’il est un droit tel qu’il devrait être.